[內容摘要]：商標作為一個企業(yè)的標識，一個企業(yè)的無形財產。在面對激烈的市場競爭時，成為了最容易被侵犯的對象之一。搶注商標也成了諸多侵犯商標專用權最普遍，其危害也是最大的。在我國取得商標專用權只需注冊即可，這一取得制度卻恰恰為商標搶注行為披上了合法的外衣。這也是我國片面強調“注冊原則”，而忽視“使用原則”的產物。在沒有對未注冊商標提供法律保護的情況下，如何對商標搶注行為進行司法救濟，只得另辟蹊徑。目前利用在先權利和《反不正當競爭法》是我國對未注冊商標進行保護的最有效的途徑。 [引言]：隨著知識經濟的到來，在市場競爭過程中，商標發(fā)揮著越來越重要的作用，然而一些不法分子同時也看到了商標的價值，置我國《商標法》與不顧，采取一些不正當手段，侵犯他人商標專用權，損害了商標專用權人、消費者及國家的利益，引發(fā)了一系列不正當競爭。如何認清商標搶注人的本質？如何對商標搶注行為司法救濟，更好的保護企業(yè)、消費者的權益，維護社會市場經濟秩序，促進我國經濟良性發(fā)展。有必要探討解決，以促進法律隨著經濟的發(fā)展而不斷完善，更好地發(fā)揮其保障公平、效率的特殊作用。
一、商標搶注行為的認定
商標搶注有狹義和廣義之分。狹義的商標搶注是指在原商標所有者之前注冊該商標以取得經濟利益的競爭行為。廣義的商標搶注既包括以上的狹義搶注，還包括他人著名公司商號或者其他在社會上有一定名譽的名稱為自己的商標以獲取經濟利益的競爭行為。[1] 商標搶注既損害了真正權利人的合法利益，也破壞了市場經濟中應當遵循的誠實信用、公平競爭的原則，危害巨大，有必要從根本上認知何為商標搶注。通說認為主要主客觀兩方面認定： 1、主觀上有惡意。實施商標搶注的當事人具有主觀上的故意，明知或應知他人在先創(chuàng)意，使用商標的情況而搶先向商標局申請注冊。如何認定商標注冊人主觀上為“明知”，如果商標注冊人與商標真正權利人曾經進行過有關商標商品的購銷活動或者其他與該商標有聯(lián)系的商品交易，則為“明知”。這類情況大多出現(xiàn)在“涉外案件”或“貼牌”生產中。“應知”則是指商標真正權利人的商標具有顯著性，即在相同地區(qū)或行業(yè)內具有一定的知名度，或在一定區(qū)域內為公眾所周知且商標注冊人與商標真正權利人處于同一或鄰近地區(qū)，并為同行經營者，商標注冊人主觀上為“應知”。 2、 有客觀影響。被搶注的對象是他人在先使用并有一定影響的商標。“他人在先使用并有一定影響的商標”主要指未注冊商標，既包括在所有的商品和服務類別上均未注冊，也包括在某類商品或服務種類上已經注冊，但在其他商品或服務項目上未注冊的商標。所謂“有一定影響”是指真正權利人的商標在相關地區(qū)、相關行業(yè)內有具有一定知名度，為相關公眾所周知并享有一定榮譽。 二、商標搶注現(xiàn)象的分析 在激烈的市場競爭中，商標最易成為受攻擊的對象。企業(yè)缺乏商標意識，沒有一個強而有力的品牌，不可能成為市場競爭中的強者。商標注冊意識薄弱是造成大規(guī)模搶注商標現(xiàn)象的主要原因之一。我國許多企業(yè)缺乏商標自我保護意識，沒有認識到商標是企業(yè)的無形財富，缺乏商標注冊的有關知識，是自己蒙受了不必要的損失。 （一）、因“注冊”取得商標專用權制度，為搶注人提供了理論依據 根據國際慣例，取得商標專用權的方式有兩種。一是“注冊原則”即按照商標注冊申請的時間先后來確定商標專用權的歸屬；二是“使用原則”指按照使用商標的先后，商標權歸屬于最先使用者。[2] 我國《商標法》第三條規(guī)定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律的保護。”由此可見，我國采用的是“注冊原則”。它是以申請商標注冊作為取得商標專用權的法律依據，誰最先申請誰就取得了商標專用權。即使商標使用者已經在市場上使用了該商標，并取得了一定影響，如果沒有向商標局提出申請，也不能取得商標專用權，其使用的商標不受法律的保護。 從本質上講注冊商標所有權屬于私權。這種屬性意味著只要商標申請人有使用商標的意愿，就可以給予商標專用權，至于以后是否實際使用并不重要。所以說我國采用的申請取得制度及自愿注冊原則，在一定程度上為搶注行為提供了法律依據，為搶注行為提供了可能性和必然性。
（二）、搶注人的主觀意圖
目前世界正逐步進入“知識經濟”時代，對社會的各個領域都產生了深刻的影響。在法律領域，與“知識經濟”密切相關的是知識產權，而商標作為知識產權的重要組成部分（除作為商品或服務的標識這一基本功能外，在知識經濟時代還是“企業(yè)信譽、企業(yè)財富、企業(yè)技術創(chuàng)新轉化為市場競爭優(yōu)勢和企業(yè)重要生產要素的載體”[3]），其功能與價值受到越來越多的企業(yè)的重視。
正是基于商標的這些功能和價值，在我國才出現(xiàn)了大規(guī)模注冊商標和惡意搶注商標的現(xiàn)象。然而這兩種現(xiàn)象所體現(xiàn)的搶注者的主觀意圖是不同的。
1、“大規(guī)模注冊商標”是因為搶注者看到了其中巨大的商業(yè)利益。這種行為在我國已經發(fā)展成為了一種行業(yè)，被稱之為“職業(yè)注標人”。據報載：在南方一家私營企業(yè)提出申請的商標近一千個，目前已經獲得商標專用權的有400多個，該企業(yè)已經成功地將一個商標以200萬的價格轉讓，還正同另一家美國公司商討其注冊的另一個商標，據說美方愿意出150萬美元，但該企業(yè)不滿意，雙方尚未達成協(xié)議。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因一是由于商標專用權是注冊取得；二是因為商標注冊程序太過繁瑣。一個商標從提出申請到注冊得到批準至少要花費2年的時間，在當今高速運轉的市場中，商機稍縱即逝，所以很多剛創(chuàng)立的企業(yè)或拓展業(yè)務的公司為了節(jié)省時間選擇購買商標。然而這一行為雖然能使雙方“共贏”，卻違背了我國《商標法》第一條的規(guī)定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促進生產、經營者的保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展。”商標作為一種“稀缺”資源，過量的注冊將會對我國市場經濟秩序造成一定的沖擊。
2、“惡意搶注商標”，其本身帶有主觀故意。這種行為的本質屬性是“不正當性”。一些商標投機分子，不是通過正當經營獲得合法收入，而是企圖不勞而獲，將他人受到消費者歡迎的，已經在市場上建立了一定知名度的未注冊商標搶先注冊，竊取他人的商業(yè)信譽。在搶注風潮中，搶注人在獲得注冊之后，并不使用該商標，而是要原使用人支付巨額的轉讓費，否則就以侵犯注冊商標相威脅，因此明知惡意是極其明顯的。“惡意搶注”行為給商標使用人帶來的不僅是高額的轉讓費，產品在此期間將不能在市場上出售，一個企業(yè)可能會因此而破產。 以上兩種情況的出現(xiàn)，正是片面強調商標注冊制度、機械地貫徹先申請而出現(xiàn)的漏洞。只有我們承認商標權的民事權利性質，才能使未注冊商標的保護得以強化，根本杜絕搶注行為。例如日本《商標法》也是實行注冊原則，商標取得注冊后，在商標和商品的類似范圍內，可以剝奪第三者使用該商標的自由，這是出于促進企業(yè)發(fā)展、保護產業(yè)的需要；但商標法同時規(guī)定，不允許僅僅為了剝奪被人使用商標自由的商標權存在。這也就基本杜絕了商標的搶注行為。[4]
三、商標搶注行為的司法救濟
商標權的保護不僅涉及注冊商標，也涉及未注冊商標的保護。
（一）、對已注冊商標的保護
世界上大多數國家對已注冊的商標都以明確的法律法規(guī)給予有效的保護，基本上做到了有法可依。我國也同樣做出了規(guī)定，例如《商標法》第三條：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律的保護。”《反不正當競爭法》第五條第一項規(guī)定：“假冒他人的注冊屬于不正當競爭”。以及《刑法》第二百一十三條規(guī)定：“未經注冊商標所有人許可，在同一商品上使用與注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”
（二）、對于未注冊商標的保護
未注冊商標同注冊商標一樣，也體現(xiàn)了經營者的智力成果和經營活動的成果，法律應當對此予以保護，以維持市場的競爭秩序，并保護消費者的利益。我國在過去的一段時間里片面的強調商標注冊原則，以及機械地貫徹注冊主義都是使未注冊商標保護不力，市場競爭秩序混亂的原因。 在我國沒有對未注冊商標進行明確規(guī)定的情況下，對其保護只能是有條件有限度的。就一般未注冊商標而言，法律不保護。這個保護一是在商標確權領域；二是要根據商標的知名度；三是要根據它的市場競爭情況和后果來看的。[5] 即對未注冊商標的保護應當是審慎且具備條件的。
1、未注冊商標的商標法保護
如今現(xiàn)行的商標法已經涉及到未注冊商標的保護問題。根據我國現(xiàn)行商標法的規(guī)定，未注冊商標因其知名度不同商標法對其提供的保護力度也不同�！渡虡朔ā返谑龡l第一款：“就相同或類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或翻譯他人在中國未注冊的馳名商標，容易導致混淆的不予注冊并禁止使用”第四十一條第二款之規(guī)定，如果已注冊的商標違反商標法第十三條的規(guī)定自商標注冊之日起五年內，商標所有人或利害關系人可以請求撤消該注冊商標，如果惡意注冊的，馳名商標所有人請求撤消該注冊商標不受五年限制。 由于在我國使用原則沒有和注冊原則一樣的效力，僅在數人在同一天申請同一商標時才適用。從“目前世界商標法發(fā)展穩(wěn)定和我國商標保護時間來看，我國不可能采取使用產生商標權這種立法模式”。[6] 因此，在我國商標法對未注冊商標的保護是有限的。
2、利用在先權利保護未注冊商標
實際上，未注冊商標本身可能符合其他權利要件，例如著作權、外觀設計專利、肖像權、姓名權、商品化權、企業(yè)名稱權等其他權利。如果未注冊商標本身有其他權利，那么可以依據商標法第三條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”，使未注冊商標獲得一定的救濟。
（1）利用著作權和外觀設計專利保護未注冊商標
商標大部分都以文字、圖形或其組合構成的。這些文字或圖形及其組合構成了著作權法的作品，那么未注冊商標使用人可以依據著作權法保護其商標。外觀設計專利是對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。如果未注冊商標申請了外觀設計專利，就可以依據該專利禁止他人非法使用。
（2）利用姓名權、肖像權、企業(yè)名稱權保護未注冊商標
有些未注冊商標是以權利人的姓名、肖像作為標識的一部分這種情況下利用姓名權、肖像權保護該未注冊商標是一種行之有效的方式，其實這是一種民事救濟。 我國《民法通則》第五條“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”，第九十九條“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名；禁止他人干涉、盜用、假冒。法人、個體工商戶、個人及合伙享有名稱權，企業(yè)、法人、個體工商戶、個人及合伙有權使用、依法轉讓自己的名稱”。第一百條“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”。未注冊商標使用人雖然享有合法的民事權益，并受到其保護，但這種保護只是民法的一般保護，與注冊商標所有人所享有的保護有層次與程度上的區(qū)別，不能將兩者相提并論。
（3）利用反不正當競爭法保護未注冊商標
對于未注冊商標的保護來說，反不正當競爭法是一種很重要的保護措施。鄭成思先生曾指出“反不正當競爭法就是反對未經許可‘搭便車’，所以注冊和未注冊的，按照知識產權組織來講，反不正當競爭法都應該管起來。未注冊商標只要它在市場取得了一定的信譽就應保護。”[7] 《反不正當競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”該法第五條第一款第一項規(guī)定：不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。搶注未注冊商標，直接仿冒未注冊商標等行為違背了《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場行為基本原則。如果未注冊商標構成了知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或它們的重要組成部分，則可援用該法第五條的規(guī)定來保護未注冊商標。 |
